I to tilfeller har styret i Fondet behandlet spørsmålet om dekning av tap knyttet til warranter (opsjoner) utstedt av et verdipapirforetak som har gått konkurs (Terra Securities ASA og CAR ASA). I begge tilfeller hadde verdipapirforetaket utstedt flere serier av likeartede warranter til kunder. Det sto i tegningsblankettene at utsteder av warrantene (opsjonene) var verdipapirforetaket. Warrantene var registrert i VPS.
Foretaket hadde dekket den markedsmessige risikoen ved å kjøpe motgående opsjoner for hver av seriene i det internasjonale markedet. Da foretaket gikk konkurs, krevde en gruppe investorer først tilgang (separatistrett) til opsjonene som foretaket hadde kjøpt i utlandet.
Dette ble avvist av bostyret. Klientene henvendte seg deretter til fondet for å få tapene dekket.
Spørsmålet var om verdipapirforetaket kun hadde opptrådt som mellommann mellom investorene og en utsteder av valutaopsjonene, slik at opsjonene tilhørte investorene, eller om verdipapirforetaket selv var utsteder av valutaopsjonene.
Styret viste til at det fremgikk av prospektet at opsjonene var utstedt av verdipapirforetaket. Opsjonene (warrantene) var VPS-registrert og sto på klientenes verdipapirkonti. Investor ville følgelig ha en motpartsrisiko på foretaket som utsteder av verdipapirene i investeringsperioden.
Styret kom til at de omhandlede sikringsopsjoner ikke ”oppbevares, administreres eller forvaltes av medlemmet (verdipapirforetaket) på kundens vegne i forbindelse med investerings- og tilleggstjenester”, jf. verdipapirforskriften § 9-43.
Opsjonene som foretaket hadde kjøpt i utlandet, var ikke å anse som kundemidler. Warrantene som kundene hadde investert i, var finansielle instrumenter som utstedt av foretaket. Tap av rettighetene tilknyttet disse opsjonene var et kredittap som følge av utstederen (verdipapirforetaket) var gått konkurs, og slike tap dekkes ikke av fondet.
I Terra-saken, hadde boet fått utarbeidet en omfattende betenkning som konkluderte likt med bostyrets og fondets styre i at de opsjonene som verdipapirforetaket hadde kjøpt i utlandet ikke var kundemidler. Fra betenkningen (professor Rune Sæbø, 30.04.08) gjengis:
”Etter min vurdering gir de nevnte vilkårene klart uttrykk for at Terra handler for egen regning overfor investorene og at rettighetene som følger av Terras sikringskontrakter med investeringsbankene tilhører Terra og omfattes av konkursbeslaget. Jeg viser til at det i avtalen sies uttrykkelig at Terra er opsjonsutsteder. I mangel av klare holdepunkter for at dette bare skulle være et ledd i en formell gjennomføring av et oppdragsforhold hvor oppdraget går ut på å erverve en opsjon fra tredjeperson, må dette etter mitt syn oppfattes slik at det er inngått avtale mellom investor og Terra som berettiger investor og forplikter Terra til å oppfylle i samsvar med opsjonsvilkårene.”
Finanstilsynets klagebehandling vedr. warrantene
Flere klienter av verdipapirforetaket Terra Securities ASA, som gikk konkurs i november 2007, klaget fondets avgjørelse inn for Finanstilsynet. Finanstilsynet ga ingen av klagerne medhold. Til informasjon gjengis følgende utdrag av et brev fra Finanstilsynet til en klager av 06.11.2008:
”Ifølge Verdipapirforskriften § 9-37 første ledd skal manglende økonomisk evne anses inntrådt når konkurs er åpnet hos medlemmet. Hovedkriteriet for ansvar er derfor oppfylt. Kredittilsynet legger til grunn at (kunden) har investert i opsjoner med finansielt oppgjør, og som relaterer seg til verdipapirer. Dette er finansielle instrumenter som omfattes av kategorien derivater, jf. Verdipapirhandelloven § 2-2 første ledd nr. 4, jf. femte ledd nr. 1, og som derfor omfattes av den type midler som faller innenfor dekningsområdet.
Ikke ethvert ansvar overfor kunden under utøvelsen av virksomheten er dekningsberettiget under sikringsordningen.
Sikringsordningens ansvarsområde er relativt snevert, og begrenset til krav som skyldes medlemmenes manglende evne til å betale, eller levere tilbake betrodde kundemidler (penger eller finansielle instrumenter) idet midlene enten må ”oppbevares, administreres eller forvaltes” av medlemmet.
Andre feil eller forsømmelser, for eksempel i form av brudd på informasjonsplikten, eller at foretaket har utført tjenester som ikke kan ytes i medhold av tillatelsen, faller utenfor dekningsområdet.
Selv om det ikke har betydning for resultatet bemerkes at det ikke er unormalt at et verdipapirforetak trer inn som motpart i en kontrakt med kunden. I nærværende sak anses dette å falle inn under investeringstjenesten egenhandel, jf. Verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 3, og som Terra Securities AS hadde tillatelse til å yte.
Kredittilsynet legger til grunn at Terra Securities ASA ikke har oppbevart de finansielle instrumentene for (kunden). Kredittilsynet legger videre til grunn at Terra Securities ASA heller ikke har kunnet forføye over midlene, for eksempel gjennom disposisjonsrett overfor (kundens) VPS konto, på en måte som kunne ha vært ansett for administrasjon eller forvaltning.
I nærværende sak anses de finansielle instrumentene å ha vært i kundens besittelse. Tap skyldes ikke Terra Securities ASAs håndtering av kundemidler, men at foretaket, som motpart i opsjonsavtalen med (kunden) har gått konkurs. Det er med andre ord motpartsrisikoen i opsjonsavtalene som har materialisert seg ved konkursen.
Finanstilsynets vedtak
(Kundens) krav mot Sikringsfondet er ikke dekningsberettiget under garantiordningen, jf. verdipapirhandelloven § 9-12 annet ledd, og verdipapirforskriften § 9-32. Klagen tas dermed ikke til følge.»